Application à l'étude des structures industrielles




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Дата22.10.2012
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Seconde partie

Application à l'étude des structures industrielles


La première partie avait démontré que pour répondre aux questions que pose l'objet ostensible de cette thèse, il fallait abandonner l'approche scientiste, pseudo-expérimentaliste qui en est logiquement incapable ; qu'au contraire, s'agissant de questions normatives, il fallait en revenir à une approche réaliste, c'est-à-dire raisonner en imaginant les actes qui sont en cause et le jugement moral à porter sur ces actes : en effet,  le Droit et la théorie économique réaliste, a fortiori normative ont pour objet commun l'action humaine. Elle avait même développé des raisonnements de philosophie politique pour souligner le caractère paradoxalement idéaliste, sans rapport avec les faits de l'action humaine et donc factuellement et logiquement inapplicable, des prétendues normes issues du mécanicisme scientiste. L'idée constante qui guidait cette présentation est qu'un économiste invité à raisonner en termes d'action humaine alors qu'il n'est pas autrichien depuis belle lurette, et qui voudrait se prêter à ce jeu, n'en serait pas moins poussé par ses habitudes mentales à retomber dans des considérations étrangères à l'action humaine si on ne le maintient pas constamment dans le cadre conceptuel de la pensée, de la volonté et de l'action.

Ayant démontré que la norme d'action justifiée est la même en économie et en Droit (et même que cette norme est celle de la non-agression), on ne pourra pas mieux faire, pour contraindre l'économiste à demeurer dans le même cadre conceptuel au moment où il s'agit d'appliquer celui-ci à l'analyse des "structures industrielles" — c'est-à-dire où il risque le plus de retomber dans les ornières mentales que les mécanismes de la "concurrence pure et parfaite" ont creusées dans l'esprit de tout économiste — que d'attirer d'abord l'attention sur les incohérences de cette analyse traditionnelle en démontrant que les "normes" juridiques qu'on a prétendu en tirer sont arbitraires : que l'incohérence du droit prépare à admettre l'incohérence du raisonnement économique. En effet, et je l'ai découvert avec quelque surprise en assistant au cours de Frédéric Jenny sur cette question, ce qu'on n'appelle en économie l'étude des "structures industrielles" n'est pas une étude des contrats qui constituent les entreprises et définissent leurs relations avec fournisseurs et clients, incarnant les arbitrages entre rivalité et coopération, ou entre contrats éphémères et à long terme, qui organisent l'activité productive, et n'est même pas vraiment un guide pour "stratèges" d'entreprise. L'étude des "structures industrielles" vise essentiellement à étudier, par des pseudo-mesures, certains aspects de la "concurrence", afin de leur attribuer des conséquences qu'elle n'a pas, et d'en tirer des conclusions qui n'en découlent pas, dans le but ultime de rationaliser, et de guider les "politiques de concurrence". Rétablir le lien entre une étude des "structures industrielles" et la réalité tangible de l'action humaine, impliquera donc de réexaminer cette approche traditionnelle. Nous en déduirons l'absurdité de l'approche, l'inanité des pseudo-mesures qu'elle inspire, et en déduirons que les interventions de l'état qu'elle prétend rationaliser sont en fait arbitraires. Bref, que les politiques de concurrence ne sont jamais justifiées.

Nous allons donc commencer dans le troisième chapitre par attirer l'attention sur le fait que le prétendu "droit" de la concurrence n'en est pas un. Puis nous rechercherons la trace de ces incohérences dans les avatars du raisonnement normatif au cours de l'histoire. C'est seulement alors que nous essaierons de présenter l'analyse économique traditionnelle, avec les interventions de l'état qu'elle prétend fonder. Cette analyse, pour examiner son rapport au réel, c'est-à-dire son caractère scientifique, objet de cette étude, nous la soumettrons aux critères de von Mises, la validité des concepts et la cohérence du raisonnement. Nous attirerons l'attention sur les conséquences du fait qu'elle n'avait pas été conçue pour étudier la concurrence : sur les faits dont elle ne peut tenir aucun compte, et sur les hallucinations dont on est victime lorsqu'on cherche à étudier un phénomène — la concurrence réelle — à l'aide de concepts faisant comme si elle n'existait pas. Ainsi, bien sûr, que l'absurdité des normes que l'on prétend tirer d'une telle démarche.

Le quatrième chapitre sera l'occasion de revenir à un véritable raisonnement normatif, et pour qu'un retour de la science dans l'analyse serve à quelque chose, à un rappel des règles du droit — des principes, encore une fois, de l'action humaine justifiée — qui définissent la libre concurrence et réalisent l'optimum économique.

Chapitre 3 Etat de fait


A. Les politiques de concurrence ne sont fondées sur aucun principe de droit

"Il est impossible à un juriste de déterminer quel acte de gestion sera déclaré légal par les tribunaux. Cette situation met en difficulté aussi bien pour les hommes d'affaires qui voudraient obéir au Droit que les hommes de l'état qui souhaitent le faire respecter."

Le juge à la cour suprême (Justice) Jackson, quand il dirigeait l'Antitrust Division au Department of Justice.

"Messieurs, je n'ai pas besoin de vous dire que si nous continuons à avoir des lois de ce genre — et si nous réprimons impartialement tous ceux qui les violeraient — il faudra pratiquement que toutes les entreprises d'Amérique, grandes et petites, soient dirigées depuis Atlanta, Sing-Sing, Leavenworth ou Alcatraz."

Benjamin F. Fairless, Président de la U.S. Steel Corp1


Les politiques de concurrence constituent une innovation contraire à la tradition juridique française2

Malgré les imprécisions des textes fondamentaux, l'ordre juridique français antérieur à 1945, du moins en ce qui concerne la concurrence, était compatible avec des principes cohérents, concevant la libre concurrence comme une conséquence du Droit de propriété :

L'action par laquelle un agent économique entre en concurrence, autrement dit rivalise avec d'autres entrepreneurs également libres, vis-à-vis de personnes libres d'acheter ou non les produits offerts, y découlait de la combinaison de la liberté de chacun et de l'exercice par chacun de ses Droits de propriété. Le Droit fondamental des Français concevait la concurrence comme étant la liberté d'échanger : la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen du 26 août 1789, dans son article 2°, met au premier rang la propriété, la sûreté, et la résistance à l'oppression.

("Droit" s'écrit ici avec une majuscule parce qu'il s'agit, selon les propres termes de l'article, d'un "Droit naturel et imprescriptible de l'Homme". La notion de "droits de l'homme", que ses tenants réels et prétendus en aient ou non conscience présuppose que la justice et le Droit sont des réalités objectivement constatables, indépendantes de la conscience qu'en peut avoir la société politique, et qui servent de norme du Juste et de l'Injuste — le socialisme, avec Auguste Comte, avait commencé par les nier ; il s'est depuis rallié à la notion, trop populaire pour qu'on puisse la nier ouvertement : il a choisi de la détruire en inventant des "droits à" qui les annulent, étant autant de pétitions de principe esclavagistes. Le droit positif, celui que la société politique reconnaît dans des textes de loi, n'aura Droit qu'à des minuscules.)

En droit positif, ce sont essentiellement le code civil, le code de commerce et le code pénal, qui développe ces principes fondamentaux : ces lois énoncent les règles que doivent respecter les partenaires à l'échange et les sanctions qu'entraîne leur violation. La somme de ces règles réalise un état du droit dans lequel les personnes sont libres de s'associer et de rivaliser entre elles de telle sorte que nul n'ait licence d'employer la force ou la tromperie pour empêcher quiconque d'offrir de meilleurs services que lui.

Ces principes, les hommes de l'état les violaient déjà en imposant diverses formes de protectionnismes, dont le maintien de "services publics", protégés de la concurrence par des interdictions et des subventions. Cependant, avant les ordonnances de 1945, c'est un Etat de Droit que définissait l'état du droit de la concurrence en ce qui concerne les actes privés. En conséquence, c'était l'autonomie de la volonté qui fondait le droit de la concurrence et que celle-ci devait être organisée par des contrats, seuls capables de codifier la coopération sociale pour produire, distribuer, vendre, offrir et acheter des biens et des services.

Cet état du droit se fondait sur la responsabilité personnelle : comme il revient à chacun de gérer les conséquences pour lui-même des décisions d'autrui qui ne violent pas des Droits issus de la production ou d'engagements préalablement établis, ces lois reconnaissaient implicitement que capter la clientèle d'une autre entreprise, acquérir sur le marché une meilleure position par l'effort et l'excellence des choix ne viole pas le Droit, pas plus celui du vendeur que celui de l'acheteur. Si ces actions nuisaient aux intérêts d'autres entreprenants sans porter atteinte à leurs Droits de propriété tels qu'ils résultent de la production et du contrat, la responsabilité n'en revenait pas au plus compétitif, mais bien à celui qui ne faisait pas, ou ne voulait pas faire l'effort de le devenir.

Il ne s'agissait donc que d'empêcher le vol et la fraude : le rôle assigné à la loi était de veiller à la liberté et à l'honnêteté des échanges. La théorie de la bonne foi, les règles de la responsabilité civile, les dispositions répressives du Code pénal concernant le dol, la tromperie, les voies de fait, les vices de consentement, l'intention de nuire et autres malfaisances, offrent en effet aux partenaires de l'échange les règles à respecter pour contracter de bonne foi.

La conséquence du caractère objectif de ces règles est qu'il était possible d'identifier précisément en quoi des décisions personnelles peuvent violer le Droit ; en d'autres termes, il était possible à un juge d'y fonder ses décisions en raison et en fait. Ces mêmes lois offraient aux partenaires à l'échange des voies de recours précises et respectueuses des Droits de la défense, conformément aux principes généraux du Droit. Elles donnaient notamment au juge des principes cohérents pour juger de la conformité des contrats au Droit, prescrire les peines et exiger "en équité" et "en proportionnalité" les réparations nécessaires.

La raison fondamentale en est qu'à la différence des législations postérieures1, la loi n'y invitait pas les hommes de l'état à réaliser une quelconque "situation" du marché : le droit de la concurrence antérieur à 1945 ne permettait pas aux hommes de l'état de chercher à plaquer sur ce marché une conception a priori de la coopération sociale, encore moins un état irréalisable, a fortiori indéfinissable, de la société.

La "politique de concurrence" sera donc, pour le droit positif français, une innovation et bien entendu contraire à ses principes antérieurs. En 1945 le socialisme dominant reprend à son compte le procès fait à la propriété privée et à la responsabilité : c'est le moment où la Sécurité sociale introduit expressément, dans plusieurs domaine de l'assurance, le principe de l'irresponsabilité institutionnelle. En dépit de ce procès, le Droit se défend, et ce n'est qu'en 1958 que l'interdiction du "refus de vente" a été introduite en complément des ordonnances de 1945. Celle-ci a été immédiatement assortie d'exceptions, car la pratique administrative du socialisme français consiste à d'abord nier le Droit, pour ensuite le concéder arbitrairement.

En même temps, à l'étranger, la violation antitrust des Droits de propriété a pris la forme d'entraves à la liberté des contrats. La cour suprême des USA, le Bundeskartellamt, la Cour de justice des communautés européennes et les autorités japonaises penchent pour une interdiction de toute communication des barèmes entre les entreprises, alors que la commission technique des ententes et la loi canadienne interprétaient (avant 1986) plus souplement les principes de théories de la concurrence2.

Aux Etats-Unis, les politiques de concurrence sont tout aussi arbitraires et imprévisibles

D'après Dominic Armentano :

"Comment les politiques de concurrence portent-elles atteinte à la liberté ? Tous les textes de loi importants en la matière (le Sherman Act, le Clayton Act, le Federal Trade Commission Act) réglementent ou interdisent des choix de gestion purement spontanés ou résolus d'un commun accord […] L'imposition des politiques de concurrence entrave la liberté et viole la justice de façon substantielle  parce qu'elle interdit aux propriétaires (ou à leurs mandants) de donner et de recevoir librement. Cependant, cette réglementation entraîne aussi des difficultés dans la qualification des faits. La jurisprudence en la matière, par exemple, se contredit à un point tel qu'il est presque impossible de savoir, d'une procédure à l'autre, quels sont ceux des choix de gestion qui sont autorisés et lesquels ne le sont pas. La 'baisse agressive des prix' est interdite, mais jusqu'où les prix doivent-ils descendre, et pendant combien de temps, pour qu'ils le deviennent, 'agressifs' ? Dans une affaire de 'monopole', comment définira-t-on la 'part de marché' censée être pertinente, et quel est le pourcentage du 'marché' considéré que le tribunal 'définira' comme un 'monopole' ? Les accords de fusion et les ventes liées sont contraires à la 'loi' si elles 'réduisent substantiellement la concurrence', mais aucun Parlement, aucune Cour de justice n'a jamais défini cette expression avec une précision quelconque — et ils en eussent été incapables. Les sociétés, les entrepreneurs poursuivis au titre de la réglementation antitrust ne peuvent jamais savoir s'ils l'ont respectée ou non… avant qu'on les condamne. Cette destruction de toute objectivité en matière judiciaire est la raison essentielle pour laquelle ceux qu'on accuse à ce titre concluent un arrangement ou renoncent à leur défense.

Et Armentano de conclure :

"Plus de 100 années d'expérience en politiques de concurrence confirment la prédiction d'Adam Smith : ces lois-là sont par nature contraires à la liberté et à la justice. Lorsque nos législateurs auront le courage moral de supprimer cette prolifération de l'appareil antitrust, la liberté personnelle aussi bien que la production feront un immense progrès1.

On ne peut pas trouver de règles communes aux politiques de concurrence

Ceux qui administrent les politiques de concurrence ne se considèrent évidemment pas tenus de considérer "la concurrence", de quelque manière qu'ils la définissent, comme une norme univoque. En fait, ils ne se font pas faute de considérer que la rivalité pourrait aussi bien être "trop forte" que "trop faible". Si les entreprises s'entendent entre elles, elles la jugent "trop faible" ; mais si une entreprise rivalise avec une autre de manière à lui prendre des parts de son marché, cette concurrence peut être jugée "excessive" et "déloyale". François Seurot résumait fort bien cette "pratique, sans théorie ni principes" (Frédéric Bastiat) quand il remarquait :

"A un moment donné, le droit de la concurrence repose sur un mélange de théories économiques démodées, de théories nouvelles et de conceptions politiques ou morales (pratiques déloyales, par exemple). Cela explique les contradictions et les incertitudes de tout droit national de la concurrence ainsi que les divergences que l'on observe entre les législations nationales. Les contradictions entre les bases économiques et morales du droit antitrust sont particulièrement illustrées dans l'analyse du rôle de la taille d'une firme1."

"Une situation concurrentielle peut se caractériser (et même se définir) à partir du rôle paramétrique des prix. Les prix ne sont pas objets de décision pour la firme mais un paramètre lorsque le marché est concurrentiel. Comment transcrire cette proposition (ou cette définition suivant l'approche) de la théorie dans le domaine législatif et réglementaire ? Les législateurs ont répondu à cette question de façon variée selon les époques et surtout selon les traditions juridiques nationales2.

Le problème d'une appréciation discrétionnaire du caractère désirable des actes de gestion est qu'aucune règle ne peut être définie a priori pour ceux qui ont à les décider. Henri Lepage le souligne notamment à propos de la loi du 30 décembre 1985 :

"Désormais, certaines entreprises pourront être sanctionnées pour le choix de certaines pratiques commerciales, non pas parce que ces pratiques sont jugées en soi déloyales, ni [pour] une intention déloyale à l'égard de leurs concurrents, mais tout simplement parce qu'il s'agit de firmes plus grosses que les autres... ou encore d'entreprises exerçant leur activité sur des marchés dont les 'experts'... estiment les structures concurrentielles insuffisantes pour garantir que les pratiques incriminées n'auront pas d'effet sur la concurrence... désormais, le caractère légal d'une pratique ou d'un choix commercial — [...] la reconnaissance de son caractère 'juste' ou 'injuste' dépend non de l'intention personnelle... mais de faits 'objectifs' tels que la grosseur de l'entreprise, la nature de ses productions, la structure de son marché, les stratégies de ses concurrents... qu'est-ce qu'une telle philosophie sinon [que] les hommes n'ont d'autres 'droits' que ceux que l'administrateur leur reconnaît personnellement ?... On est aux antipodes ... des origines de notre droit tant civil que pénal (importance de la responsabilité)... les droits de propriété ne sont plus qu'un privilège d'Etat concédé à des personnes en tant que telles. Si l'on admet que les conclusions déduites de la théorie traditionnelle de la concurrence imparfaite et des oligopoles ont un statut scientifique incontestable... alors le système est logique. Cependant, si l'on a le moindre doute sur la sagesse... d'une telle attitude, tout est différent : on a une situation qui ne fait pas autre chose qu'ériger l'arbitraire subjectif de quelques 'experts' en règle de Droit3."

Quant à l'ordonnance du 1er décembre 1986, elle autorise les agents de l'Etat à censurer tous les contrats de coopération a posteriori et ce, sans que ses victimes puissent seulement prévoir le résultat de ces jugements.

Imaginons que ce principe s'applique au domaine de la presse. Du point de vue de la censure, est-il plus arbitraire de disposer : "il sera interdit de dire que le ministre des cultes est incompétent" que d'annoncer qu'"une commission de fonctionnaires appréciera après les faits si le journal a correctement informé ses lecteurs" ? Nous l'avons vu : chaque fois qu'on ne peut pas avoir à l'avance ce qui est permis ou interdit, on peut dire que le Droit cesse de jouer son rôle. Gerald P. O'Driscoll et Mario Rizzo ont donné un exemple de ce qui se passerait si dans un autre domaine, on cherchait à imposer un résultat a priori, présumé "concurrentiel" (en fait, cet exemple est applicable à toute tentative pour imposer une configuration particulière à la société) :

"Imaginez un sport où les spectateurs et les participants sont d'accord sur les règles. Les arbitres des différents jeux professent néanmoins qu'ils sont capables de savoir à l'avance ce que le résultat des rencontres individuelles devrait être. Si les rencontres ne produisent pas les résultats qu'ils avaient prédits, ceux-ci sont condamnés. L'annulation judiciaire conduit quelquefois à ce que le vrai vainqueur soit supplanté par le vainqueur présumé. A d'autres moments, cependant, les juges exigent que la confrontation soit renouvelée jusqu'à ce que le résultat 'correct' soit obtenu, non pas parce que les participants se seraient 'mal' conduits, mais simplement parce que c'est le 'mauvais' résultat qui est sorti. Si, en dépit des attentes des arbitres, un concurrent particulier, ou une équipe, persiste à gagner, on lui donne un handicap ou on l'empêche de jouer à l'avenir. Les juges prétendent qu'ils font respecter des règles, mais la 'preuve' que les règles ont été 'violées' est... que le gagnant est un autre que celui qui avait été prévu.

"Des juges plus créatifs que les autres avancent des théories sur les actes déloyaux qui seraient nécessairement censés être commis pour produire le résultat indésirable. Cependant, ces théories impliquent généralement des actes hypothétiques que personne ne peut observer. La conduite observable qui donne lieu aux 'mauvais' résultats ne peut pas être distinguée de celle qui conduit aux 'bons'... Si on connaissait le résultat à l'avance, personne ne comprendrait pourquoi on joue. Et prétendre en altérer les résultats serait considéré comme une injustice aussi bien contre les joueurs que contre les spectateurs.

"Nous affirmons que cette procédure ... qui serait rejetée d'emblée dans la concurrence sportive aussi bien que pour n'importe quelle épreuve compétitive dans la vie, y compris la plupart de l'analyse scientifique... est précisément celle que la majorité des économistes adoptent quand ils parlent de concurrence1."


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